Antes de firmar un acuerdo político conviene leer la Constitución.
La advertencia está dirigida tanto a Jorge Rodríguez, presidente de la Asamblea Nacional, como a Dinorah Figuera, expresidenta de la Asamblea Nacional de 2015 y una de las principales contrapartes de la oposición democrática en las conversaciones sobre una eventual transición institucional.
Ambos pueden coincidir en la necesidad de renovar el Tribunal Supremo de Justicia. Ambos pueden incluso alcanzar un acuerdo político sobre cómo hacerlo. Lo que ninguno puede hacer es modificar los requisitos constitucionales mediante una negociación.
Y allí comienza el problema.
Porque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contiene un mecanismo extraordinario para sustituir integralmente el Tribunal Supremo de Justicia por consenso político. Contiene un procedimiento específico, restrictivo y obligatorio, regulado principalmente por los artículos 263 y 264. El primero determina quién puede llegar a ser magistrado. El segundo establece cómo debe ser escogido.
La distinción parece menor. No lo es.
De hecho, podría convertirse en el principal obstáculo para ejecutar uno de los puntos de entendimiento que hoy genera más expectativas dentro y fuera de Venezuela.
El 263: quién puede llegar a ser magistrado
La Constitución dispone:
«Para ser magistrado o magistrada del Tribunal Supremo de Justicia se requiere:»
Y enumera. Cada requisito, leído con atención, estrecha el universo de candidatos.
«Tener la nacionalidad venezolana por nacimiento y no poseer otra nacionalidad.»
La diáspora venezolana supera hoy varios millones de personas, y guarda una de las mayores concentraciones de talento jurídico que el país haya producido. Muchos de esos juristas adquirieron, legítimamente, una segunda nacionalidad para poder vivir y trabajar donde los recibieron. El constituyente de 1999 no imaginó semejante éxodo. Y así, una norma pensada para una Venezuela que exportaba petróleo terminó aplicándose a una Venezuela que exportó juristas. La misma diáspora que se presenta como indispensable para reconstruir las instituciones podría quedar excluida de integrarlas.
«Ser ciudadano o ciudadana de reconocida honorabilidad.»
¿Y quién determina la honorabilidad? ¿El Comité? ¿El Poder Ciudadano? ¿La Asamblea? ¿La opinión pública? ¿Una sentencia? En una sociedad fracturada, la honorabilidad corre el riesgo de dejar de ser una categoría jurídica para volverse una categoría política. ¿Qué ocurre con los juristas sometidos estos años a procesos de evidente contenido político, y luego absueltos o nunca condenados? ¿Perdieron la honorabilidad por haber sido acusados? ¿O debe prevalecer la presunción de inocencia? La Constitución guarda silencio.
«Ser jurista de reconocida competencia… gozar de buena reputación.»
La pregunta se repite. ¿Cómo se acredita la competencia? ¿Cómo se mide la reputación? La Constitución exige ambas. No explica cómo medir ninguna.
«Haber ejercido la abogacía durante un mínimo de quince años… o haber sido profesor o profesora titular…»
¿Qué cuenta como ejercicio de la abogacía: el litigio, la asesoría, el arbitraje, los organismos internacionales? ¿Y qué hacemos con los grandes profesores venezolanos que hoy enseñan en universidades extranjeras cuya estructura no conoce la palabra «titular»? Según la respuesta que se adopte, perfiles enteros entran o salen de la lista.
«O ser o haber sido juez o jueza superior… con un mínimo de quince años en el ejercicio de la carrera judicial.»
Aquí la propuesta tropieza con su contradicción más profunda.
El proyecto político hoy en el poder gobierna, bajo distintas formas, desde los albores del siglo XXI. Durante más de un cuarto de siglo, el Poder Judicial formó, evaluó, ascendió y promovió a sus jueces dentro de una estructura creada y administrada bajo ese mismo modelo.
Si el propósito es sustituir a buena parte de la judicatura por considerar que careció de independencia, ¿de dónde saldrán los jueces que reúnan quince años de carrera judicial y, a la vez, la confianza de quienes promueven el cambio?
Un juez abiertamente identificado con la oposición difícilmente habría podido ascender durante quince años consecutivos en las más altas instancias del Poder Judicial sin tropezar con obstáculos de toda índole. La Constitución exige quince años de carrera judicial; la transición exige independencia respecto del sistema que se quiere reformar. Y no es evidente que existan hoy suficientes personas capaces de satisfacer las dos cosas a la vez.
Hay, además, un problema más radical, que ha subrayado el constitucionalista Allan R. Brewer-Carías, profesor emérito de la Universidad Central de Venezuela. El artículo 255 establece que solo se ingresa a la carrera judicial por concurso público de oposición. Pero en el último cuarto de siglo el país prácticamente dejó de convocar esos concursos: la inmensa mayoría de los jueces venezolanos han sido provisorios o temporales, nombrados y removidos con discrecionalidad. Y si casi no existen jueces de carrera, el requisito de quince años en «el ejercicio de la carrera judicial» no se vuelve difícil de cumplir: se vuelve, materialmente, inaplicable. No es que falten candidatos de un signo o de otro. Es que el propio sistema vació de contenido la categoría que la Constitución todavía exige.
«Y reconocido prestigio en el desempeño de sus funciones.»
¿Qué es el prestigio? ¿Cómo se mide? ¿Quién lo reconoce? La Constitución lo exige. No fija un solo parámetro para determinar cuándo existe.
Supongamos, por un momento, que ambos lograran ponerse de acuerdo sobre qué significa cada una de esas palabras. Que definen la honorabilidad, la competencia, el prestigio. Que resuelven el problema de la diáspora y el de la carrera judicial.
Aun así quedaría en pie la pregunta más incómoda.
¿Quién aplica esos requisitos?
El 264: cómo debe ser escogido —y quién decide
La Constitución responde:
«El Comité, oída la opinión de la comunidad, efectuará una preselección para su presentación al Poder Ciudadano, el cual efectuará una segunda preselección que será presentada a la Asamblea Nacional, la cual hará la selección definitiva.»
Tres filtros. Ninguno neutral.
El primero es el Comité de Postulaciones Judiciales. Y el problema empieza antes de cualquier nombre. La Constitución, en su artículo 270, ordena que ese Comité esté integrado por «representantes de los diferentes sectores de la sociedad». No por el Parlamento. Sin embargo, la ley que lo regula sienta en él a diputados. Como ha advertido reiteradamente Brewer-Carías, un Comité con diputados contradice el texto constitucional: los legisladores no son sociedad civil.
El primer filtro, entonces, nace ya torcido. «Oída la opinión de la comunidad», dice la norma. Oída. No obedecida.
El segundo filtro es el Poder Ciudadano: el Defensor del Pueblo, el Fiscal General, el Contralor General. Tres funcionarios que deben depurar las candidaturas al máximo tribunal. Pero esos tres funcionarios fueron designados dentro del mismo sistema cuya independencia hoy se cuestiona. Se les pide auditar la casa que los nombró. Es difícil exigir imparcialidad a quien es parte.
El tercer filtro es la Asamblea Nacional, que hace la selección definitiva. La ley exige el voto de las dos terceras partes. Una supermayoría. Lo cual significa, en la práctica, que quien controle dos tercios del Parlamento controla el Tribunal Supremo.
Y aquí conviene decir la verdad sin adornos, porque vale para los dos.
Si ese control lo ejerce una parte, tendremos un Tribunal de una parte.
Si lo ejerce la otra, tendremos un Tribunal de la otra.
El artículo 264 no garantiza un tribunal independiente. Garantiza un tribunal negociado.
Y, por si fuera poco, la Constitución añade un instrumento delicado:
«Los ciudadanos y ciudadanas podrán ejercer fundadamente objeciones a cualquiera de los postulados o postuladas.»
La objeción es un derecho. También puede ser un arma. Porque la honorabilidad, la reputación y el prestigio —esas palabras que el 263 nunca definió— son precisamente el terreno donde una objeción «fundada» puede tumbar a cualquier candidato incómodo, venga de donde venga.
De modo que el problema no está en la lista de nombres.
Está en quién sostiene el lápiz.
La salida está en la propia Constitución
Nada de esto significa que el problema no tenga solución. La tiene, y está donde todo lo demás: en el texto constitucional. Opera, además, en dos niveles.
El primero es legal. Para que el Comité de Postulaciones sea lo que el artículo 270 ordena —sociedad, no Parlamento—, no hace falta tocar la Constitución: basta reformar la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Hace falta, por fin, cumplirla. Y esa reforma legal figura, de hecho, entre los propios puntos del acuerdo. Señor Rodríguez, señora Figuera: por ahí habría que empezar.
El segundo nivel es constitucional. Si los requisitos del artículo 263 resultan hoy demasiado estrechos —o demasiado vagos—, y si al 264 le faltan contrapesos, la vía para corregirlos no es un pacto: es un procedimiento. Se llama enmienda.
El Título IX permite modificar uno o varios artículos sin alterar la estructura fundamental del texto. Es exactamente lo que haría falta: ajustar dos artículos para llenar de criterios lo indeterminado y añadir contrapesos donde hoy solo hay mayorías.
Y la iniciativa no exige un entendimiento privado entre dos negociadores. Puede partir del quince por ciento de los electores, del treinta por ciento de los diputados o del Presidente en Consejo de Ministros. Pero, sobre todo, termina donde debe terminar toda decisión sobre las reglas del poder: en un referendo.
Ese es el punto que ni el señor Rodríguez ni la señora Figuera deberían perder de vista. La vía constitucional para cambiar las reglas no evita al pueblo: pasa por él. Un pacto entre partes cambia un tribunal; una enmienda ratificada en referendo cambia una regla, y con la única autoridad que en democracia puede hacerlo: la del soberano.
Dirán que una enmienda toma tiempo, que no cabe en un calendario que promete un nuevo Tribunal en pocas semanas. Es verdad. Pero esa es, justamente, la pregunta que define a una transición seria: ¿se hace rápido o se hace bien?
Porque un tribunal instalado con prisa, al margen del procedimiento, nace con la misma debilidad que se quería superar: la sospecha de que no lo eligió la ley, sino la conveniencia. Y un tribunal que nace bajo sospecha no cierra la crisis. La prolonga.
Lo que depende de ustedes
Conviene, entonces, decirlo sin rodeos.
Ningún acuerdo político puede reescribir el artículo 263. Ninguna negociación puede saltarse el 264. Y ningún atajo puede reemplazar el referendo que la Constitución le reserva al pueblo.
Renovar el Tribunal Supremo de Justicia no es repartir una lista de nombres. Es decidir bajo qué reglas se reparte. Y esas reglas no se pactan en una mesa: se enmiendan en las urnas.
Señor Rodríguez, señora Figuera: la historia no recordará si ustedes cambiaron a los magistrados. Recordará si cambiaron el modo en que se eligen.
Porque un tribunal impuesto por conveniencia dura lo que dura el poder que lo impone. Un tribunal nacido de la Constitución dura lo que dura la República.
Venezuela ya conoce la primera fórmula. La ensayó durante un cuarto de siglo.
Falta ensayar la segunda.
Y esa decisión —la única que de verdad importa— no está escrita en el artículo 263 ni en el 264.
Está en ustedes dos.
Dr. Simón P. Deffendini S., Ph.D.
